Contratos de M&A são contratos complexos. Essa complexidade não deriva somente da redação e do conteúdo do contrato, mas também da própria formação do contrato, que exige um procedimento negocial mais demorado, sobretudo pela dificuldade, ou impossibilidade, de determinar os elementos contratuais (como preço, forma de pagamento) de modo instantâneo. As negociações são alongadas, e, muitas vezes, a própria celebração definitiva do contrato, quando se tem a vinculação jurídica, pode não ser fácil identificação. Surgindo as perguntas, que aqui serão analisadas: (i) Quando se “forma” o contrato de M&A? (ii) Quando se pode dizer que as partes estão vinculadas? (iii) Antes deste momento da celebração contratual, já há deveres jurídicos entre os negociantes? Respondendo às duas primeiras questões: a regra geral é que o contrato nasce da aceitação da proposta, desde que presentes seus elementos essenciais. Neste momento, em princípio, cada parte poderá exigir da outra a prestação prometida. No caso de um contrato de M&A, sem execução diferida, no momento da aceitação da proposta, o comprador pode exigir a transferência das participações societárias, e o vendedor pode exigir o pagamento do preço, se presentes os elementos essenciais deste contrato. Determinar se presentes os elementos essenciais do contrato dependerão dos usos e práticas do mercado. Esse momento, contudo, nem sempre é de total nitidez, pois no decorrer das negociações há diversos documentos, nos quais os negociantes manifestam seu propósito de negociar e estipular as diretrizes do futuro contrato. São documentos chamados de cartas de intenções, ou memorando de entendimentos, que funcionam sobretudo na formalização e na conferência de seriedade a determinado fato da negociação. Nosso ordenamento jurídico não regula expressamente esses documentos, mas não há dúvida que podem ser celebrados em razão do princípio da atipicidade, constante do art. 425 do Código Civil. A regra geral é que estes documentos não têm efeito vinculante. Mas isso não significa que certas cláusulas (direitos e obrigações) constantes destes documentos não sejam vinculantes. Um exemplo é o dever de confidencialidade, que desde a assinatura da carta de intenções já é exigível, e, se violado, implica consequências jurídicas. Para a correta qualificação jurídica destes documentos é necessário observar se o documento, apesar de intitulado “memorando de entendimentos”, tem os elementos essenciais de um contrato – isto é, o real conteúdo do documento. Nesses casos, a despeito do título, poderá ser qualificado como contrato, surtindo plenos efeitos vinculantes[1]. Respondendo à terceira questão. Nas fases negociatórias, antes da formação do contrato pela aceitação da proposta, há deveres a serem observados pelos possíveis contratantes. Pois não só o contrato é fonte de deveres, mas também há deveres gerais de a ninguém lesar, que derivam do contato-social[2]. Desta aproximação dos players no mercado nascem deveres, deveres sobretudo de deveres de proteção: não dizem respeito a uma prestação – pois inexistente nesta fase, por exemplo, a obrigação de pagar o preço ou a de transferir as ações –, mas referem-se à proteção da esfera jurídica do outro negociante. Pode haver, por exemplo, dever de sigilo, quando um dos negociantes tiver acesso a informações sensíveis do outro, não podendo divulgá-la. Ainda, há o dever de não romper abruptamente as negociações, quando o negociante cria a legítima expectativa no outro de o contrato ser celebrado e, contraditoriamente, rompe abruptamente as negociações. Estes deveres da fase negociatória se violados, culposamente, implicam consequências jurídicas: o dever de indenizar o interesse negativo, correspondente à reparação pecuniária voltada a reconstruir a situação em que o negociante prejudicado estaria se não houvesse iniciado as tratativas. Tome-se como exemplo o ressarcimento de despesas havidas com advogados, avaliadores e auditores, na hipótese de rompimento abrupto das negociações. Em suma, o contrato de M&A tem efeitos vinculantes a partir da aceitação da proposta. Nem sempre é nítido este momento no itinerário contratual, pois as negociações são compostas por diversos documentos, que podem, ou não, mesmo intitulados como “memorando de entendimentos” ou “cartas de intenções”, constituírem verdadeiros contratos vinculantes. Ou podem, ainda, ser parcialmente vinculantes, como, e.g. o dever de confidencialidade. De toda forma, mesmo antes de celebrado o contrato de M&A, as partes devem observar certos deveres, deveres de proteção, e não deveres de prestação. Aqueles deveres, se violados culposamente, implicam indenização pelo interesse negativo. Fernanda Mynarski Martins-Costa, Professora da Pós-Gradução da FGV/SP e Doutora em Direito pela USP sócia do escritório Judith Martins-Costa Advogados. [1] MARTINS-COSTA, Judith. As Cartas de Intenção no Processo Formativo da Contratação Internacional: os graus de eficácia dos contratos. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, n. 17, 1990. [2] COUTO E SILVA, Clóvis. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2006.