Contratos de M&A son contratos complejos. Esta complejidad no deriva solamente de la redacción y del contenido del contrato, pero también de la propia formación del contrato, que exige un procedimiento negociador más demorado, especialmente por la dificultad, o imposibilidad, de determinar los elementos contractuales (como precio, forma de pago) de forma instantánea. Las negociaciones son prolongadas, y muchas veces, la propia celebración definitiva del contrato, cuando se tiene el vínculo jurídico, puede no ser de fácil identificación. Surgiendo las preguntas, que aquí serán analizadas: (i) ¿Cuándo se “forma” el contrato de M&A? (ii) ¿Cuándo se puede decir que las partes están vinculadas? (iii) Antes de este momento de la celebración contractual, ¿ya hay deberes jurídicos entre los negociadores? Respondiendo a las dos primeras preguntas: la regla general es que el contrato nace de la aceptación de la propuesta, desde que estén presentes sus elementos esenciales. En este momento, en principio, cada parte podrá exigir de la otra la prestación prometida. En el caso de un contrato de M&A, sin ejecución diferida, en el momento de aceptación de la propuesta, el comprador puede exigir la transferencia de las participaciones societarias, y el vendedor puede exigir el pago del precio, si están presentes los elementos esenciales de este contrato. Determinar si están presentes los elementos esenciales del contrato dependerá de los usos y prácticas del mercado. Ese momento, no obstante, no siempre es de total nitidez, debido a que en el curso de las negociaciones hay diversos documentos, en los que los negociadores manifiestan su propósito de negociar y estipular las directrices del futuro contrato. Son documentos llamados de cartas de intención, o memorando de entendimientos, que funcionan especialmente en la formalización y en la verificación de la seriedad en determinado hecho de la negociación. Estos documentos no son regulados expresamente por nuestro ordenamiento, pero no hay dudas que pueden ser celebrados debido al principio de atipicidad, que consta en el art. 425 del Código Civil. La regla general es que estos documentos no tienen efecto vinculante. Pero eso no significa que ciertas clausulas (derechos y obligaciones) que constan en estos documentos no sean vinculantes. Un ejemplo es el deber de confidencialidad, que desde la firma de la carta de intención ya es exigible, y si violado, implica consecuencias jurídicas. Para la correcta cualificación jurídica de estos documentos es necesario observar si el documento, a pesar de nombrado como “memorando de entendimientos”, tiene los elementos esenciales de un contrato – es decir, el real contenido del documento. En estos casos, pese al título, podrá ser cualificado como contrato, teniendo plenos efectos vinculantes¹. Respondiendo a la tercera pregunta. En las fases de negociación, antes de la formación del contrato por la aceptación de la propuesta, hay deberes que deben ser observados por los posibles contratantes. Puesto que no solo el contrato es fuente de deberes, pero también hay deberes generales de no afectar a nadie, que derivan del contrato social². De esta aproximación de los players en el mercado nacen deberes, deberes especialmente de deberes de protección: no tienen que ver con una prestación – pues inexistente en esta fase, por ejemplo, la obligación de pagar el precio o de transferir las acciones -, pero se refiere a la protección de la esfera jurídica del otro negociador. Puede existir, por ejemplo, el deber de sigilo, cuando uno de los negociadores tiene acceso a informaciones sensibles del otro, no pudiendo divulgarlas. Además, existe el deber de no romper abruptamente las negociaciones, cuando el negociador crea la legítima expectativa en el otro de que el contrato se celebre y, contradictoriamente, rompe abruptamente las negociaciones. Si estos deberes de la fase de negociaciones son violados, culposamente, implican consecuencias jurídicas: el deber de indemnizar el interés negativo, correspondiente a la reparación pecuniaria dirigida a reconstruir la situación en que el negociador perjudicado estaría si no hubiera iniciado las tratativas. Tome como ejemplo el resarcimiento de gastos con abogados, evaluadores y auditores, en la hipótesis de quiebra abrupta de las negociaciones. En resumen, el contrato de M&A tiene efectos vinculantes a partir de la aceptación de la propuesta. No siempre es nítido este momento en el itinerario contractual, debido a que las negociaciones son compuestas por diversos documentos que pueden, o no, mismo que se titulen “memorando de entendimientos” o “cartas de intenciones”, constituir verdaderos contratos vinculantes. O pueden, aún, ser parcialmente vinculantes, como, es el deber de confidencialidad. De todas formas, aún antes de celebrado el contrato de M&A, las partes deben observar ciertos deberes, deberes de protección, y no deberes de prestación. Aquellos deberes, si con violados culposamente, implican indemnización por el interés negativo. Fernanda Mynarski Martins-Costa, Profesora de Posgrado de la FGV/SP y Doctora en Derecho por la USP sócia del escritorio Judith Martins-Costa Advogados [1] MARTINS-COSTA, Judith. As Cartas de Intenção no Processo Formativo da Contratação Internacional: os graus de eficácia dos contratos. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, n. 17, 1990. 2 COUTO E SILVA, Clóvis. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2006.